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Entrevista a Dionisio Fernández de Gatta sobre la normativa del estado de alarma

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Entrevista a Dionisio Fernández de Gatta sobre la normativa del estado de alarma
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CiudadRodrigo.net entrevista a Dionisio Fernández de Gatta Sánchez, Profesor Titular de Derecho Administrativo en la Universidad de Salamanca, explicando la normativa jurídica que ha traído el estado de alarma y la explicación desde el Derecho Administrativo y sus implicaciones con otras normas legislativas. Explicaciones que aportan más conocimiento a todo este entramado legislativo que en pocos días han formado parte de las noticias, con un bombardeo constante de cada medida que se adoptaba, con sus modificaciones…

Agradecemos el esfuerzo del profesor Fernández de Gatta por su tiempo y conocimiento.

CR - En cuanto a la declaración del estado de alarma entendemos que es competencia del Gobierno de España declararlo. La declaración llevó muchas horas en el consejo de ministros, hasta bien entrada la noche del 14 de marzo.

DFdGS – La competencia para declarar el estado de alarma es, sin ninguna duda, exclusiva del Gobierno de la Nación, de acuerdo con el art. 116 de la Constitución Española y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio (BOE del 5).

El Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, por el que se declara el estado de alarma, durante 15 días naturales, para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, se publicó en una edición extraordinaria del mismo día 14. No hay ningún problema con la duración del Consejo de Ministros ni con la publicación oficial.

Posteriormente, el estado de alarma, con los correspondientes acuerdos del Congreso de los Diputados, se prorroga (aunque no en periodos exactos de 15 días) hasta el 12 de abril mediante Real Decreto 476/2020, de 27 de marzo (BOE del 28), hasta el 26 de abril mediante Real Decreto 487/2020, de 10 de abril (BOE del 11), y hasta las 00:00 horas del 10 de mayo mediante el Real Decreto 492/2020, de 24 de abril (BOE del 25). Queda pendiente de publicar el Real Decreto que ha aprobado la siguiente prórroga hasta el 26 de mayo (aprobada por el Congreso de los Diputados el pasado 6 de mayo).

CR – Entendemos que el estado de alarma ha suspendido derechos fundamentales recogidos en la Constitución Española que en esta figura jurídica no se especifican en la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio. ¿Cómo entiende que se ha gestionado la suspensión de derechos fundamentales?

DFdGS – En términos generales, del debate constituyente sobre el art. 116-CE, y de su propio texto en relación con el art. 55-CE, así como de la Ley Orgánica citada, se obtiene la conclusión de que el Real Decreto del estado de alarma y sus normas concretas no pueden suspender ningún derecho fundamental. Así lo señalan rotundamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 83/2016, de 28 de abril (relativa a la declaración, la primera en la historia constitucional española, del estado de alarma en el asunto de los controladores aéreos en 2010) y el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020 (relativo a la prohibición de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la celebración de una manifestación el 1de mayo de 2020 en Vigo).

Los problemas constitucionales de la declaración del estado de alarma actual y de sus prórrogas derivan principalmente de la afectación, suspendiéndola de hecho, a la libertad de circulación y de residencia (art. 19-CE), al derecho de reunión y manifestación (art. 21-CE), a la libertad de culto (art. 16-CE) e incluso al derecho de sufragio (art. 23-CE, y así, de hecho, se suspendieron las elecciones regionales gallegas y vascas).

En cuanto a la libertad de circulación, el problema constitucional radica en el art. 7 del Real Decreto de declaración del estado de alarma (modificado tres días después) que establece, con cierta rotundidad que “las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público” para la realización de algunas actividades, que deberán realizarse individualmente, salvo que se acompañe a personas con discapacidad, menores, mayores, o por otra causa justificada; actividades que son suficientemente conocidas.

La regla general, pues, es que ninguna persona puede salir de los domicilios, salvo para la realización de esas pocas actividades, y nada más que esas (aunque se pueden realizar otras análogas a las anteriores; si bien esta cláusula ha de interpretarse en sus términos y de manera restrictiva, al no ser la regla general). Es una verdadera prohibición de circular que afectan a todas las personas, enfermas o no, que deben permanecer encerradas en sus casas; prohibición que es radicalmente diferente a la mayoría de legislaciones europeas, así como las normas aprobadas en los Estados federados de Estados Unidos, que parten en general de mantener el principio general de libertad de movimientos, e imponer restricciones puntuales al objeto de minimizar los contagios.

Se ha producido realmente una suspensión general del derecho fundamental de los ciudadanos a la libertad de circulación. El art. 7 del Real Decreto de alarma supone una prohibición general, pues los ciudadanos no pueden abandonar el domicilio, estén sanos o no, y si lo abandonan ha de ser únicamente para realizar las actividades permitidas, ninguna otra más (y de hecho se puede sancionar en estos casos); es decir, la libertad de circulación constitucional no se puede practicar en el estado de alarma declarado. Y un argumento más en relación con esta interpretación es el cierre de las fronteras de España aprobado, de forma prácticamente total, tanto de entrada como de salida.

Además, en el supuesto de que se aceptara (cosa que nosotros no hacemos) que la declaración del estado de alarma, y sus prórrogas, permitieran suspender la libertad de circulación, y los otros derechos fundamentales, dicha suspensión tendría que preverse en una Ley Orgánica (art. 81-CE), no en ese Real Decreto, que tiene valor y fuerza de ley, pero como ley ordinaria.

El Tribunal Constitucional ya ha admitido a trámite recursos contra el Real Decreto del estado de alarma y sus prórrogas.
CR – El confinamiento ha sido más como un arresto domiciliario (sin juicio ni condena) y limitación absoluta de la movilidad y circulación por el territorio nacional. En este sentido ¿qué podría hacer un ciudadano ante las preguntas de los agentes de los cuerpos y fuerzas de seguridad si ejerciera el derecho constitucional de circular libremente?

DFdGS – El incumplimiento del Real Decreto de alarma y sus prórrogas trae consigo sanciones, como es sabido. Estemos de acuerdo o no con la declaración de alarma, el instrumento de defensa que tenemos los ciudadanos es recurrir las sanciones, y no tratar de convencer a policías o guardias civiles, que hacen su trabajo.

En relación con estas sanciones, hay algún recurso judicial en marcha, que todavía no se han resuelto.

CR – En el caso de servicios esenciales como el derecho a la información y poder comprar periódicos y revistas ¿cómo es posible que algunos de estos miembros de la seguridad del Estado no conozcan que no pueden limitar el derecho a la información? Entendemos que antes de salir a la calle a patrullar también deben conocer mínimamente los que está permitido a los ciudadanos, pues en algunos casos han conculcado derechos fundamentales.

DFdGS - Efectivamente, el art. 10 del Real Decreto del estado de alarma exceptúa de la suspensión de apertura de locales comerciales que ordena a los locales dedicados a productos de prensa y papelería; por lo que sí se puede salir a comprar esos productos, sin problema alguno. Si se hubieran impuesto sanciones por tal razón serían recurribles sin problema alguno.

CR – Los Reales Decretos promulgados han suspendido varios derechos fundamentales. ¿Qué encaje y validez jurídica tienen?

DFdGS – A pesar de lo que pueda pensar cualquier ciudadano sobre el Real Decreto de alarma y sus prórrogas (que tienen valor y fuerza de ley), mientras no intervenga el Tribunal Constitucional, tales Reales Decretos son perfectamente válidos.

El Tribunal Constitucional ha admitido, el día pasado día 6 (BOE del día 8), un recurso de inconstitucionalidad contra el Real Decreto de declaración del estado de alarma, sus prórrogas y algunas de las Órdenes Ministeriales aprobadas en este período.

Por su parte, el Tribunal Supremo ha inadmitido, el 4 de mayo pasado, por falta de jurisdicción el recurso presentado por un particular contra el Real Decreto 463/2020 que declaró el estado de alarma, así como sus prórrogas sucesivas, aunque sí podrá conocer de algunas de las medidas de ejecución del estado de alarma. De todas formas, hay más recursos interpuestos.

CR – El siguiente nivel del estado de alarma es el estado de excepción, no prohíbe totalmente la circulación. ¿No contiene el decreto del estado de alarma medidas que sería más propias de otra de las figuras jurídicas como estado de excepción o de sitio?

DFdGS - El siguiente estado de emergencia es el estado de excepción, de acuerdo con el art. 116-CE y la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de los Estados de Alarma, Excepción y Sitio, citada. Frente al estado de alarma, el estado de excepción permite la suspensión de derechos y libertades.

El art. 11 de la Ley Orgánica citada prevé, entre otras medidas, la relativa a “[l]imitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”; es decir, limitar o condicionar (parece se refiere a la imposición de limitaciones o restricciones concretas a que determinadas personas transiten por determinados espacios; no con carácter general), pero en ningún momento la Ley Orgánica permite la suspensión del derecho fundamental a la libre circulación y de residencia, y de los demás mencionados.

Frente a lo anterior, el art. 20, relativo a las medidas del estado de excepción, es muy clara pues en éste se permite a la Autoridad gubernativa “prohibir la circulación de personas y vehículos en las horas y lugares que se determine”, y también exigir a quienes se desplacen de un lugar a otro que acrediten su identidad, que la misma señale el itinerario a seguir en casos de desplazamientos, exija a personas determinadas que le comuniquen, con una antelación de dos días, todo desplazamiento fuera de la localidad en que tengan su residencia habitual o disponga su desplazamiento fuera de dicha localidad cuando lo estime necesario.

CR – La movilidad permitida ha sido muy limitada, incluso ha habido quien ha interpretado que las personas que salían a comprar deberían hacer una compra determinada que alguno de los cuerpos de seguridad había indicado en una lista para limitar los productos esenciales. ¿No ha habido extralimitación de funciones? ¿Falta formación en los cuerpos de seguridad para valorar las órdenes que manifiestamente van contra los derechos constitucionales?

DFdGS - De acuerdo con el art. 7 del Real Decreto de alarma, las personas únicamente podrán circular por las vías o espacios de uso público para la realización de varias actividades (realizar determinadas compras; asistencia a los centros sanitarios; desplazarse al trabajo, etc.). Únicamente se pueden realizar las actividades señaladas, pero las mismas se pueden llevar a cabo con total libertad. La compra de productos es totalmente libre; legalmente, no hay ninguna previsión de compras obligatorias.

CR – Ha habido diferentes interpretaciones a las solicitudes de manifestaciones con motivo del 1º de Mayo. Unos tribunales han permitido y otros no. Incluso ha participado el Tribunal Constitucional. Recordamos que en Israel hubo una manifestación contra el primer ministro Benjamin Netanyahu y fue permitida teniendo los manifestantes una distancia entre las personas, manifestación estática. ¿Qué criterio cree que han seguido los tribunales para la prohibición de las manifestaciones?

DFdGS - Constitucionalmente, el derecho de reunión y manifestación (art. 21.CE) tampoco puede ser suspendido por la declaración del estado de alarma (suspensión que sí se podría adoptar en el estado de excepción, según el art. 55-CE).

Las posiciones de los Tribunales de Justicia han sido variadas, y contradictorias.

Así, esa idea de que la declaración del estado de alarma no puede constitucionalmente suspender el derecho de manifestación, es confirmada por la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 30 de abril de 2020, que revoca la prohibición decretada por la Delegación del Gobierno en Navarra de una concentración sindical estática de seis personas, convocada para el 1 de mayo, en Pamplona, al entender que la manifestación (que era estática, de muy pocas personas, con medidas de seguridad, etc.) no tenían riesgos sanitarios.

Sin embargo, el mismo Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en otra sentencia del mismo día 30 de abril, ratifica la prohibición de la Delegación del Gobierno de varias caravanas de coches, a celebrar el día 1 de mayo, a partir de las 10 horas y con una duración de 90 minutos, en varias localidades navarras, al considerarlas dinámicas, tanto en su preparación como en su desarrollo y ejecución posterior, y cuantitativamente significativa en su participación, ya que, se dice, alguna de las caravanas estaba previsto que transcurriese por varios municipios, de los que querían entrar y salir, sin que puedan ser controlables de manera efectiva tanto las medidas de seguridad ofrecidas por los convocantes como las exigidas por las autoridades sanitarias. Se entendió, pues, que la situación de riesgo sanitario era distinta, con más riesgo, y la prohibió.

Más clara, en relación con este mismo derecho, es la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Aragón de 30 de abril de 2020, que ha autorizado la manifestación del 1 de mayo que había sido prohibida por la Delegación del Gobierno; permitiendo la marcha por el centro de Zaragoza, pero exige que “deberá estar limitada a la participación de 60 ciudadanos, en vehículo particular, cubierto, turismo, con un único ocupante en cada uno, sin que sea admisible la participación en otro tipo de vehículo no cubierto, esto es, motocicleta o bicicleta, por la posibilidad de contagio al exterior”, y afirmando que la suspensión de este derecho no es posible en el estado de alarma.

Además, avalando las correspondientes prohibiciones de celebrar las manifestaciones del 1 de mayo, o en otros días, se han pronunciado el mismo día 30 de abril, los Tribunales Superiores de Justicia de Castilla y León (que desestima el recurso por extemporáneo, en relación a la manifestación de Burgos), de Madrid (desestimando el recurso, en este caso sobre una manifestación a celebrar el 2 de mayo, avalando el argumento de la Delegación del Gobierno de que la prohibición no se basa en la aplicación del Real Decreto de estado de alarma, sino en la “necesidad de evitar la difusión de la pandemia con sus secuelas de contagios, fallecimientos y enfermos”) y de Cataluña (que inadmitió el recurso relacionado con la manifestación en Barcelona, al entender que no era competencia suya ya que, estimó el Tribunal, la competencia para prohibir las manifestaciones durante el estado de alarma corresponde al Ministerio del Interior).

Más importante es el Auto del Tribunal Constitucional de 30 de abril de 2020, que inadmite el recurso de amparo contra la sentencia de 28 de abril de 2020 del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, dictada contra prohibición de la Subdelegación del Gobierno de Pontevedra en relación con la celebración de una manifestación el 1de mayo de 2020 en Vigo. El Tribunal Constitucional reitera que en el estado de alarma no pueden suspenderse derechos fundamentales, “aunque sí la adopción de medidas que pueden suponer limitaciones o restricciones a su ejercicio. En este sentido, se prevé, entre otras, como medidas que pueden ser adoptadas, la limitación de la circulación o permanencia de personas o vehículos en lugares determinados o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos”. No obstante, el Tribunal no entra en la constitucionalidad del estado de alarma, al ser un recurso de amparo, y no de inconstitucionalidad. Inadmite el recurso de amparo, lo que supone reiterar la prohibición de la manifestación citada, por razones del riesgo sanitario y no por la posible inconstitucionalidad del estado de alarma declarado.

Tendremos que esperar a que el Tribunal Constitucional resuelva los recursos de inconstitucionalidad planteados.

CR – Los Reales Decretos, Órdenes Ministeriales ¿han modificado Leyes Orgánicas, lo que se conoce como jerarquía normativa?

DFdGS - Las Órdenes Ministeriales que ha desarrollado el Real Decreto de declaración del estado de alarma en relación con la libertad de circulación o con las ceremonias religiosas, p. ej., contradicen tales derechos y su desarrollo mediante las correspondientes Leyes Orgánicas. De ser necesaria dicha afectación, no se pueden llevar a cabo mediante Órdenes Ministeriales.

CR- Traemos a esta pregunta el tema de la libertad religiosa, que ha dado suficientes ejemplos en los medios de comunicación con desigual trato por religión y por parte de agentes de los cuerpos de seguridad, recordando la falta de conocimiento de la Constitución y otras leyes. Así ¿cómo ve que algunos agentes fueran intransigentes, poseedores de la verdad absoluta, y otros tuvieran una actitud más permisiva, teniendo el mismo estado de alarma para aplicar?

DFdGS - El Real Decreto del estado de alarma no prohíbe las ceremonias religiosas, sino que su art. 11 prevé que la asistencia a los lugares de culto y a las ceremonias civiles y religiosas, incluidas las fúnebres, se condicionan a la adopción de medidas organizativas consistentes en evitar aglomeraciones de personas, en función de las dimensiones y características de los lugares, de tal manera que se garantice a los asistentes la posibilidad de respetar la distancia entre ellos de, al menos, un metro. Es decir, se permiten las celebraciones y la asistencia cumpliendo esos requisitos.

En cuanto a la aplicación de estas prescripciones, no es de recibo que se haya impedido la libertad de culto y las correspondientes celebraciones católicas, en distintas ciudades (p. ej., en la Catedral de Granada, en se desalojó a 20 personas), y que sin embargo, y es muy llamativo, se hayan permitido ciertos rezos y otras ceremonias de otras religiones en las vías públicas (p. ej., en la provincia de Tarragona).

 

 

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